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21世纪中国法律走向何方-第21部分
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如其概念所示，仲裁一方面有相似于协商与调解的自治『性』，即基于当事人自愿达成的仲裁协议选择仲裁；另一方面，又相似于司法程序，往往具有一定的机构与规则，裁决具有法律效力，可以申请强制执行。与诉讼进行比较，仲裁存在以下特点：
（1）受理案件的依据不同。法院诉讼是司法审判机构的强制管辖，仲裁是协议管辖。诉讼不需当事人达成一致或征得对方当事人的同意即可由一方当事人直接向有管辖权的法院起诉，法院依法受理，对方必须应诉；而进行仲裁的前提是当事人之间达成仲裁协议，通过仲裁的前提是当事人之间达成仲裁协议，仲裁机构的管辖权来自当事人通过仲裁协议作出的授权，不是法律赋予的自然管辖权。这是仲裁与诉讼的根本区别。
（2）案件审理人员不同。诉讼当事人不能选定审判员，而是由法院依职权指定法官独任或组成合议庭审理案件。仲裁则由当事人各自指定仲裁员并共同指定或由仲裁委员会指定首席仲裁员组成仲裁庭，审理仲裁案件。
（3）案件审理方式不同。法院审理一般是公开的；而仲裁案件的审理及裁决一般不公开，开庭不能旁听，审理中仲裁庭或仲裁机构的秘书处不接受任何人采访。
（4）处理结果不同。我国法院是两审终审，一方当事人不服判决的，可以在上诉期限内提起上诉；仲裁裁决是终局的，不能上诉，也不能再向法院提起诉讼，胜诉一方可以向法院申请强制执行。
（5）管辖案件的机构的『性』质不同。法院是国家司法机关，属于国家机关，而仲裁机构属于民间团体。
（6）境外执行不同。法院作出的判决要到境外执行时，可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，也可以由法院根据作出判决的法院所在地国与申请执行的所在地国之间签订的司法协助条约或者互惠原则请求外国法院承认并执行。仲裁裁决要到境外执行时，由当事人直接向执行地国的管辖法院申请承认和执行。如果作出裁决的所在地国与申请执行的所在国均为1958年联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》（即《纽约公约》）的成员国，则根据该公约处理；如果有一方国家不是公约成员国的，则需根据有关国际条约或互惠原则处理。
仲裁是一种既具灵活『性』又具确定『性』的争议解决方式，且仲裁庭往往具有较高专业水准，因此在国际经济贸易领域中，越来越多的争议采用仲裁方式予以解决，相应的机构和规则也日渐完备成熟。
二、涉外商事仲裁
国际商事仲裁，是指就跨国『性』商事争议发生的一种仲裁。一方面，这种仲裁属于私法范畴，仅针对商事争议，即平等法律主体之间发生的合同及财产纠纷；另一方面，它具有跨国『性』。跨国『性』既包括争议主体、争议标的、争议内容的跨国『性』，也包括仲裁本身的跨国『性』，通常选择国际『性』仲裁机构或一国的涉外仲裁机构，以及相关仲裁规则。国际商事仲裁的范围十分广泛，其中涉及国际商事交易各个方面的专业仲裁。
在我国，涉外仲裁属于这类仲裁。从广义上讲，涉外仲裁包括涉外经济贸易、运输和海事等纠纷而由涉外仲裁机构进行的仲裁，其中，涉外经济贸易仲裁占有主要部分。从狭义上讲，涉外仲裁可以仅指涉外经济贸易仲裁。中国国际经济贸易仲裁委员会受理的仲裁案件即是这一类。按照该委员会的新仲裁规则，涉外仲裁所涉及的经济贸易争议不仅仅包括一方当事人或双方当事人是外国公司、企业或其他经济组织之间发生的契约『性』或非契约『性』经济贸易纠纷，以及中国公、私企业及其他经济组织之间具有涉外因素的有关纠纷，还包括了涉及外商投资企业这类本身具有涉外『性』的法律主体的所有经济贸易争议。上述争议纠纷都属于涉外仲裁的范畴。
三、涉外仲裁的构成因素
根据有关仲裁法律、仲裁规则及仲裁的一般理论，以涉外经济贸易仲裁为主，涉外仲裁含有以下几个主要构成因素：
（一）具有涉外『性』
涉外经济贸易仲裁是具有涉外『性』或国际『性』的经济贸易仲裁。涉外『性』和国际『性』均指跨国『性』。这一特『性』并不是指这类仲裁是国家与国家之间发生的仲裁，而是从司法意义上讲，涉外经济贸易法律关系中的主体、客体和内容三方面至少有一方面具有涉外因素。例如，仲裁的当事人具有不同的国籍，其主要营业地或住所地不在同一个国家，或者具有相同或不同国籍的仲裁当事人，他们之间的争议具有涉外因素，如争议的标志物所在地、合同签约地或履行地在不同的国家，等等，都属于涉外仲裁范畴。
如前所述，中国国际经济贸易仲裁委员会在其1998年5月新修订并实施的仲裁规则中进一步扩大了涉外『性』的含义，扩大了该机构涉外仲裁案件的管辖范围，明确了外商投资企业与中国其他法人、或经济组织之间的契约『性』争议、与外商投资企业之间的契约『性』和非契约『性』争议同属仲裁委员会的仲裁管辖范围。这一修订实质上属于同属中国法人的上述当事人之间发生的种种争议全部归于涉外仲裁机构管辖的涉外仲裁范围中了，其中涉及的争议本身并不一定具有涉外因素，仅由于外商投资企业有一方投资都具有外国国籍而间接具有涉外因素。这一修订扩大了〃涉外『性』〃的含义，更多地是出于实践的需要。
（二）以当事人自愿达成的仲裁协议为前提条件
仲裁须经双方自愿将争议提交给中立的第三者才能进行。就涉外经济贸易仲裁来讲，也要求当事人事前或事后达成书面的仲裁协议，基于仲裁协议，当事人才可以在争议发生时提交仲裁。仲裁协议是仲裁进行的前提条件，它是当事人自愿选择仲裁解决争议并自愿受其约束的意思表示。正是通过仲裁协议，仲裁机构及仲裁庭才从当事人那里获得解决争议的管辖权力，并使仲裁裁决对当事人具有法律约束力和执行力。
我国的《仲裁法》第四条规定：当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议而申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则也规定：仲裁委员会根据当事人在争议发生之前或者之后达成的仲裁协议受理案件。
（三）由一定的仲裁机构管辖，并遵循一定的仲裁规则进行仲裁程序
国际仲裁分为临时仲裁和机构仲裁两种，当事人可以指定一定的人选作为仲裁员组成临时仲裁庭进行仲裁，或选择常设仲裁中，选择机构仲裁的情况比较普遍。当事人通常会在仲裁协议中约定，选择国内涉外仲裁机构或某个国际『性』仲裁机构进行仲裁，遵循该仲裁机构的仲裁规则。我国仲裁法律规定的涉外仲裁仅包括机构仲裁，没有临时仲裁。
机构仲裁具有稳定『性』、规范『性』、专业『性』，仲裁员指定方便，仲裁程序规则明确。常设仲裁机构往往有专业水平较高的仲裁员，具有丰富的处理国际经济贸易事务的专业知识和经验，形成了较为成熟和完备的仲裁规则，有利于解决复杂的国际经贸纠纷。中国国际经济贸易仲裁委员会即是近年来享有国际声誉的一个涉外『性』经济贸易仲裁机构，我国涉外争议普遍选择该机构进行仲裁。
（四）裁决对当事人具有拘束力，裁决终局，具有执行力涉外仲裁与一般意义上的仲裁同属当事人意思自治的结果，当事人一旦选择仲裁解决争议，也就一致同意了接受仲裁审理与裁决，承认仲裁裁决具有终局『性』，对双方具有约束力。涉外仲裁裁决一旦作出，即与法院判决一样具有同等效力，具有执行力。
仲裁裁决经当事人直接向有管辖权的法院申请而由法院予以执行。涉外仲裁裁决的执行有其特有的原则，法院对涉外仲裁裁决的审查权力有所限制，而且根据是否需要到境外执行的具体情况适用特定的法律原则，这一点将在下文阐述。
总结上述涉外仲裁具有的四个构成要素，可以看出，涉外仲裁以当事人的意思自治为基石，仲裁机构的组织及审理具有规范『性』，体现了当事人授权下仲裁机构的公平裁判。它不是司法『性』裁判，但由于国家法律的认可而具有与后者同等的法律效力。涉外运输、海事仲裁与涉外经济贸易仲裁同样具有上述特点。
四、涉外仲裁与国内仲裁的区别
根据我国《仲裁法》的规定，国内仲裁是由国内仲裁机构对于国内公民、法人或其他组织之间的合同及财产权益争议所进行的仲裁；涉外仲裁是由涉外仲裁机构就涉外经济贸易运输和海事争议所进行的仲裁。具体来看，涉外仲裁与国内仲裁有以下几方面的区别：
1。仲裁机构不同
我国的涉外仲裁机构有两个：一个是中国国际经济贸易仲裁委员会，另一个是中国海事仲裁委员会。国内仲裁则根据《仲裁法》由设在省、自治区和直辖市人民『政府』所在地的市或其他设区的市的仲裁委员会审理。
2。受理的案件不同
国内仲裁受理的案件是国内当事人的国内争议，不具涉外『性』；涉外仲裁案件则属于涉外『性』经济贸易、运输、海事方面的争议，有关法律关系的主体、客体或内容具有涉外因素。
3。适用法律不同
就适用的实体法而言，由于涉外仲裁审理的是涉外纠纷，仲裁庭需适用当事人选择的实体法或根据冲突规则决定适用某一国家的实体法，或者适用有关国际公约和国际惯例；对于国内仲裁案件，一般则根据其『性』质，适用国内有关法律。
4。对于证据促使的规定有所不同
对于涉外仲裁中的证据保全，根据《仲裁法》第68条：〃涉外仲裁的当事人申请证据保全的，涉外仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的中级人民法院〃；而对于国内仲裁当事人申请证据保全的，则由仲裁委员会将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院处理。
5。裁决的审查与执行不同
根据民事诉讼法对仲裁的有关规定，对于是否执行涉外仲裁裁决，法院只能就其程序问题作出审查，例如审查仲裁协议的有效『性』、仲裁庭的组成或仲裁程序的进行是否与仲裁规则相符，裁决是否超出了仲裁协议范围或超越仲裁机构管辖权等，而不能审查实质问题。只能在个别情况下发现裁决违背公共利益的，法院才裁定不予执行。各国仲裁法律对于这一点的规定是相同的。
由于涉外仲裁具有涉外『性』，有些裁决往往因被执行的主体或财产处于境外而需要境外执行。对于需要在境外进行执行的，由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。如果法院所在地国属于《纽约公约》的缔约国，则根据该公约予以执行；如果不是该公约的缔约国，则根据执行地的法律规定或有关司法互助条约或互惠原则予
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