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21世纪中国法律走向何方-第32部分
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从上述两种相对观点看，后一种观点更具有说服力、也更符合我国法律实践的需要。
（3）bot特许权协议是特殊的民（商）事合同。
bot特许权协议是公法协议还是私法协议，目前观点认为，特许权协议应视为行政合同，是一种公法契约，应受公法调整。其理由主要有：首先，『政府』作为特许权协议的主体一方，其行政管理者的身份始终未变，而其与特许标的都是国家专有专管的公共物，订立协议的目的也是基于社会公共利益，不同于一般民事合同；其次，特许权协议中的『政府』特许行为从本质上讲是国家职权意义上的行政许可行为，而非民商法商法意义上的商 业交易行为，实行的是公共利益优先原则，协议中的『政府』一方享有一般当事人不可能享有的行政特权。我们赞同另一种观点，特许权协议是一种特殊的民事合同，属私法协议，应受私人调整。其理由如下：首先，特许权协议作为一种规范特殊投资领域投资方式的契约，从本质上讲，『政府』是的一种特殊的身份参与民（商）事活动，其实质是行使所有者的经济职能，并非行使政治权利；其次，虽然特许权本身的授予是一种行政行为，但特许协议谈判、签订，仍遵守协商一致、意思自治、平等互利原则，而这些原则都是民（商）事合同行为的精髓所在。此外，特许权协议纠纷解决方式不同于行政合同。行政合同纠纷应通过行政法的救济途径解决，依法行政的要求排除了调解、仲裁适用的可能。而民（商）事合同纠纷除诉诸司法诉讼外，还常运用调解、仲裁方式。而且，将特许权协议定『性』为私法契约（民商事合同），有助于吸引私人资本。
4。bot投资各方的权利和义务
bot项目通过订立协议而确定后，便在相关各方中产生了法律上的权利义务关系。
（1）东道国『政府』作为bot协议一方当事人享有的权利主要包括：
1对特许项目的监督、检查、审计权。在bot项目实施过程中，『政府』对合同执行的监督、检查、审计，主要在于敦促项目公司履行合同义务。
2适当变更合同权。在bot合同签署后，倘若发现有损社会公共利益的情形，『政府』可以基于公共利益而变更合同。
3项目竣工回收权。bot项目合同期满，『政府』不仅可收回项目，还可收到整套设施、设备。
4对违约行为的处罚权、索赔权。『政府』对于项目公司违反特许协议的行为，有权予以纠正和处罚，对造成的经济损失，有权索赔。
（2）作为bot协议一方当事人，东道国『政府』的主要义务包括：
1协助建设义务。由于bot项目的特殊『性』，『政府』的支持非常重要。『政府』不但要提供所需技术用地的使用权，而且要提供补偿用地的使用权；还要从法律、金融、财税等多方面给予协助；对特殊项目建设，『政府』还应给予津贴或协助订购的义务 。
2保证义务。bot项目的风险远远超过一般投资项目的商业风险和政治风险，因而要求『政府』为项目公司提供保证。这类『政府』保证内容包括：供货保证、外汇汇出保证、不竞争保证、经营期限保证、不予征收或国有化保证，等等。
3合理补偿义务。在发生东道国『政府』基于公共利益而变更合同情况时，东道国『政府』应本着公平合理精神，依据合同约定对变更合同而给投资者带来的损失予以适当补偿。
4放弃一定的国家豁免。鉴于特许协议是东道国『政府』与项目公司签订的，因而东道国『政府』应当以平等的民（商）事主体身份出现，不应当作为统治者的国家的身份强调国家豁免而不履行义务。
（3）bot协议的另一方当事人是项目公司，其主要权利有：
1一定期限的项目拥有权。包括：占有、经营、管理和收益权，以便其在经营过程的中收回项目的投资。
2转让项目提前回收投资权。经签约的『政府』部门同意，主管部门批准后，可将协议所涉权利转让，以便提前收回项目投资。
3获得『政府』协助权。项目公司有权在用地、能源、原材料供应等方面获得东道国『政府』的协助。
4利润、外汇汇出权。项目公司有权将其经营bot项目获取的利润兑换成外汇汇出。
5获得当地救权。如果东道国『政府』违约，项目公司有权对违约行为向当地仲裁机构或者司法机关提出索赔请求。
（4）项目公司当承担的义务有：
1项目设计、融资、建设的义务。项目公司应当按时投入自有资金、融资资金，按时完成项目设计，完成工程施工任务，承担建设和经营期间的风险。
2项目管理、维护的义务。项目公司应当按照协议的约定提取折旧费，并经过东道国『政府』同意，专项用于项目设施的更新改造；在经营期间应当对项目设施进行日常维修，保持设施始终处于正常可使用状态；应当为东道国培训适当数量的技术和管理人员，以便长期维持设施的正常运营。
3接受监督的义务。项目公司应当接受东道国『政府』依法对项目工程建设、营运全过程的监督。
4经营期满交出项目的义务。根据协议，经营期满，项目公司应当将项目完整交回东道国『政府』，并在一定时间内协助东道国『政府』经营该项目，保证其正常运营。
五、外商投资股份有限公司法律制度
1。概念与『性』质
根据我国法律的有关规定，外商投资股份有限公司（foreign？invested company limited by shares）；又称中外股份有限公司、中外合资股份公司，简称外资股份有限公司、外股公司，是指由一定数额的中外股东设立，通过发行股票筹集资本，将全部资本划分为等额股份，外国股东认购并持有一定比例的股份，中外股东以其所认购的股份对公司负责，公司以全部资产对公司债务承担责任的企业法人。
外商投资股份公司是股份公司的一种特殊形式，具备股份公司的一般特征。同时它又是中外合资经营企业的一种特殊形式，具有合营企业的属『性』。当然，作为股份公司的特殊形态，外资股份公司与一般的股份公司最大的不同点在于公司设立的股东必须有外国人。作为合营企业的一种形式，外资股份公司与一般的合营企业也有如下的区别：
（1）一般的合营企业只能通过固定投资者的股权投资和借贷来融通资金；而外资股份公司则可以通过向社会公众募集股份扩大资金来源。
（2）合营企业没有最低股本限制；而外资股份公司最低注册资本为3000万元人民币。
（3）合营企业股权的转让必须经过中方投资者的同意，并须经审批机关批准；而外资股份公司的股权转让一般不需要中方的同意及审批机关批准。
（4）合营企业的重大事项必须经董事会一致同意后才能做出决定；而外资股份公司的重大事项只须大多数股东的同意即可作出决定。
2。特征与作用
外资股份公司作为股份公司的一种形式，除了具备股份公司的一般特征外，还具有以下特点：
（1）举办外资股份公司的主体是中外股东。
（2）外资股东认购并持有的股份有一定的比例要求。根据我国法律的规定，外国股东认购并持有的股份应占公司注册资本的25％以上。
（3）一些行业限制举办外商投资股份公司，主要有：服务型行业；从事土地开发及经营房地产的行业；从事资源勘探开发的行业；国家规定限制投资项目的行业 ；其他法律、法规规定需要约定合营期限的行业。国家禁止设立外商投资企业的行业，当然也不得举办外商投资股份有限公司。
随着我国经济体制改革的深化，对外开放步伐的加快和股份制的推行，外股公司逐渐成为我国吸引外资的重要渠道之一。具体而言，我国采用外资股份公司吸引外资的作用表现为以下几个方面：
（1）能够吸收社会闲散资金。包括外国闲散资金，是其他外商投资企业所无法比拟的。
（2）能够分散投资风险。外资股份公司由于采用股份公司的形式，股东的数量多，股份比较分散，而且股东只对认购的股份承担责任，因而单个的股东投资的风险较小。
（3）能够迅速募集大量资本。采用外资股份公司能够胜任投资规模大、风险高的大工程、大项目。
3。外资股份公司的相关法律适用
我国自八十年代中期对外资股份公司作出规范以来，已出台了一系列法律、法规和规章。主要有：1986年9月28日广东省人大常委会通过的《广东省特区涉外公司条例》；1992年2月19日深圳市『政府』发布的《深圳市股份有限公司暂行条例》；1992年5月5日颁布的《股份有限公司规范意见》；1993年的《公司法》及其1999年的修正案；1994年8月4日国务院发布的《关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》；1995年10月5日外经贸部发布的《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》；1995年12月15日国务院发布的《关于股份有限公司境内上市外资股的规定》。
4。外资并购的概念
并购，即兼并和收购的简称。兼并（merger）是一公司企业被另一公司所吸收而失去法人资格，即吸收合并。收购（aequisition）是一公司或企业的全部或部分资产或股权被另一公司企业所购买，从而使后者实现对前者的实际控制，而前者仍可具有独立的法人资格。由于兼并和收购的动机和目的相同，程序相近，因而习惯上将两者统称为〃并购〃。所谓外资并购是指外国投资者通过直接注入资本于中方现有公司企业，或购置中方现有公司企业的股权或资产，达到控制中方公司企业的目的。据此，外交资并购有以下几层含义：
（1）并购的主体是外国的投资者，即外国的公司、企业、其他经济组织或者个人；中国香港、澳门和台湾的投资者也可作为外资并购的主体。
（2）并购的对象是中国企业，即依照我国法律在我国境内设立的企业，它包括国有企业、集体企业、私营企业以及外商投资企业。
（3）并购的目的是提高企业的经济效益。从并购方角度看，实施并购是为了实际控制被并购的企业，实现规模经济，取得更多利润；从被并购方看，适度的并购能够促进国家产业和产品结构调整、盘活企业资产、加快技术改造、提高企业竞争能力。
（4）并购的方式是通过产权的交易实现的。即外国投资者通过直接注入资本，或购置中国企业资产或股权实现并购。
（5）并购的依据是我国法律的有关规定。目前关于并购的法律依据主要有：1989年2月19日国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局共同发布的《关于企业兼并的暂行办法》；同日国家体改委、财政部、国家国有资产管理局联合发布的《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》；1994年7月24日国家经贸委、国有资产管理局联合发
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