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法律的经济分析-第28部分
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胁迫也被用作垄断的同义词。A发现了在暴风雪中迷路漫步的B，在B允诺将其全部财产给予A之前，A拒绝帮助他。也许在此B也应被允许免于履行其诺言。如果我们允许在救援工作中获取垄断利润，那么极大量的资源可能会被用于救援事务。（回忆一下第3章中关于救助的讨论）我们还将会讨论这一例证。这与多梅尼科案有什么差异呢？
当交易是在一家大公司与一个普通个人之间进行时，它会引起类似于胁迫的情况，并可能使这一个人相当于由于有刀在其咽喉而被迫签发本票的无助当事人——尤其是如果他与公司的契约是一种标准契约（standard contract）或消费者是一个穷人——而结果使交易的条件都是强迫的。许多契约（保险契约是一个很好的例证）是以取走或留下（take－it－or－leave－it）为基础而提供的。卖方交给买方一份标准印制的契约，上面列出了双方当事人各自的责任，有时稍微详细些。买方可以按其意愿签订或不签订，但对其条款就没有谈判可言。从人们认为其中不存在谈判就很容易得出这样的结论，即购买者缺乏自由选择，所以就不应该受负有法律义务的条款约束。对此存有一个无辜的解释：卖方只是试图避免与每个买方进行商议和起草协议的成本。这些成本对一个有许多契约要签订的大公司而言可能是非常高的，而其最大部分可能是监督以公司名义从事实际契约谈判的雇员和代理人的成本。与这一无辜解释一样，富有经验的大额购买者和个人消费者都常常依印制的格式契约（formcontract）购置物品。
一种灾难性的解释是：由于买方除了接受这些条款外没有其他选择，所以卖方就拒绝分别与每一买方谈判妥协。这里假设竞争是不存在的。如果一个卖方提供了不具吸引力的条件，那么一个要争夺他销路的竞争卖方就会提供更有吸引力的条件。只有当交易条件处于最佳状态时，这一过程才会停止。同行业的所有企业都会发现使用标准契约是经济的，从而就拒绝与买方进行商议。但是，重要的不是在每项交易中是否存在对交易条件的争议，而是竞争是否迫使卖方将保护买方的条款体现在他们的标准契约中。
在确定的垄断条件下，买方没有与卖方交易的更好选择，而卖方就能够适度地强迫买方对在竞争市场中将会有其他卖方去改善的条件达成协议。但是，这并不意味着买方会对卖方提供的契约条款漠不关心。相反，由于垄断产品将比竞争条件下的产品价格高，所以未来的买方就会在查询方面投入更多而不是更少。消费者查询的一种形式就是仔细地阅读契约条款。我们也不能得出这样的结论：即，如果消费者知道垄断性卖方不会与他议价（讨价还价），他阅读契约条款就不会对他有什么好处，因为他必须作出买和不买该产品的决定。否则将一事无成。事实是，垄断产品并不一定是生活必需品。正如我们在第9章中看到的，垄断的效应就是降低对产品的需求，这意味着有些顾客宁愿没有这种产品也不愿支付垄断价格。所以，一个面临垄断市场的消费者拥有真正的选择权，而且他要求这种选择是一种知情的选择。从另外的角度看，消费者保护的立场也认为垄断者是一个竞争企业，虽然（如我们在4．6所看到的）它的竞争者与其虚假广告进行斗争的积极性要比在竞争市场中的竞争者的斗争积极性小。
当条款不利于买方和买方是穷人时，契约有时被看作含有胁迫因素。一个例证是当买方同意卖方可能要将买方的本票向一金融公司要求贴现情况下的信用买卖。在普通法中，金融公司作为适当时候的持票人可以不受任何买方可能已在卖方提起的收款诉讼中提出的抗辩而执行本票。所以，如果你从家具商店买了衣柜而且它表现出了瑕疵，但商店拿你的本票向金融公司贴现，那么你就不得不支付本票的全部数额，同时还有权诉家具商店的保证违约。
但是，不应这样理解，即买方肯定受到了强迫同意令自己非常不满意的契约条款。合法持有人规定（the holder－in－du－courseprovision）通过使收款请求成本更低、更可靠而减低了分期付款购货的筹资成本。如果没有这一条款，那这一成本就会比较高，而又由于它是一种边际成本（参见3．12），所以至少有大部分会由消费者负担。对消费者而言，决定为产品支付更高的价格并不比决定放弃向卖方提出法律赔偿显得更为明智。
假设一分期付款契约规定，违约将使卖方有权收回货物——而且不管买方票据上未支付的余额多小——并将货物出售给其他人。如果违约发生在票据结帐期的最后，收回就会给卖方带来意外收益，因为他已收到了货物的几乎全部贷款，还包括利息。这里假设，但却是真实的，卖方不可能通过起诉买方而从他处直接收回未付余款。但如果违约很早就发生了，那么卖方就会蒙受意外损失，因为他只收到了货款的一个极小部分，而这部分货款还不够其弥补货物折旧和收回的成本。假定消费品销售商之间的竞争足以消除超额竞争利润（supracompetitiveprofit），那么对后期违约意外收益的限制就会使卖方要求更高的预付现金，或更高分期付款初始付款，并收取更高的价格。只有这样才能保护他们免遭早期违约造成的意外损失。无力交纳大额预付定金或高额分期付款初始付款的消费者都会受到契约形式变化的损害。这一点表明，这种情况与“不给钱就要你命”的情况是完全不同的。后一种情况代表了一类使“买方”情况事前恶化的交易；但当可供选择的方法是支付更高价格时，强硬的消费者可能会在事先和事后都受益于这种“苛刻”的条款。
人们要问，不平等议价能力（unequal bargaining power）这一概念是否是富有成效或甚至是意味深长的呢？“恶意（unconscionability）”这一不明确的术语也提出了相似的疑问，而这一术语又是《美国统一商法典》中契约免除履行（contract discharge）的基础之一。如果恶意意味着当法院认为约因不当或条件片面就可以使契约无效，那么促进低交易成本的市场交易（市场交易成本要很低）而非代理法律交易（surrogate legaltransaction）的基本原则就会作出严重的让步。经济分析没有任何理由在胁迫（在最后一个狭义界定上）、诈欺和无行为能力之外而允许当事人否认他在缔结契约时所允诺的成交条件。
在我们对胁迫概念的未界定范围作了长时间的题外讨论后，有必要回到（经济学上所设想的）实际的胁迫情况中来。一艘船不能使用了，全体船员都弃船而走，只剩下船长一个人在甲板上。（我们要将此例证简单化。）而船长又是船主与可能偶然经过的打捞船进行协商的授权代表。一艘救难公司的拖船从旁边驶来，拖船船长向货船船长提出了契约，要求支付相当于船和船上货物价值百分之九十九的价金才能打捞这条船。如果货船船长签订了这一契约，货船船主将受这契约约束吗？海事法对此作出了否定的回答，这好像是一个正确的经济学结论。这是一种双边垄断状态，而更为复杂的是它的交易成本要比其他双边垄断情况下的交易成本高。因为，如果货船船长坚持主张一项更有利的交易，那么船和货物都可能在他手中沉没。这些交易成本可以通过海事救难规则中的一条基石性规则而得以避免，它规定：救难者有权对船只救援取得合理的酬金，但船只陷入困境以后签订的契约只能对什么是合理酬金起证明作用。
4。8契约损害赔偿的基本原则
一旦违约成立，适当的救济就成了问题。在理论上说，存在着令人迷惑的各种可能性，按其严重性的大概次序，可作出如下划分：
（1）受约人的依赖损失（reliance loss，他对要约人契约履行的合理依赖所遭受的成本）；
（2）预期损失（expectation loss，契约预期利润的损失）；
（3）预定违约赔偿金（liquidated damaqes，在契约规定明确的作为违约的货币补偿的损害赔偿）；
（4）间接损害赔偿（consequential damages，由违约引起的对受约人业务的波及影响）；
（5）恢复原状（restitution，由违约而要求将要约人所得收益交于受约人）；
（6）强制履行令（specific Performance，强制要约人履行契约否则将对其以藐视法庭惩罚）；
（7）在契约中明确规定的财产惩罚或惩罚性损害赔偿（punitive damages）；
这对决定在机会主义违约情况下用什么救济手段很有意义。即使要约人只是在履约是历时的而非共时的情况下（正常契约）利用受约人的弱点而违反允诺，那么我们也会尽量将责任加于要约人。一个例子是，A向B预付了货款，但B不交货而将A的钱用于其他商业机会了。这样的行为没有任何经济合理性可言，为了威慑这种行为在未来的发生，我们无疑应该对此作出惩罚。在这种情况下，有意义的救济就是恢复原状。要约人违背其允诺除了想赚钱外不可能有其他目的和原因。我们可以通过使这种行为对要约人没有价值而阻止它，即我们要求要约人将其违约所得利润全部交还受约人。除此没有更轻的制裁能制止这种违约。
但是，大部分的违约不是机会主义的。许多违约是非故意的，即以合理成本无法履约。还有一些是故意（我们将会看到）但从经济学角度看却是有效率的，它的情况与非故意违约相同。这些评述不仅解释了赔偿在契约法中的中心地位（你能理解为什么吗？），而且使人们明白霍姆斯法官意见的意义：它绝不是强制信守契约的法律政策，而只是要求当事人在履行契约和为不履行契约对另一方当事人引起的任何损害进行赔偿这两者之间进行选择。这一观点虽然过于宽泛，但包含了一项重要的经济学见解。在许多情况下，一旦已经违约，再要求履行契约则是不经济的。我同意购买10万件用于我制造的机器的定制零部件。我已取得1万件交货后，我的机器市场疲软了。我立即通知我的供货方我想终止契约，并承认我的终止为违约。供货方接到终止通知时，他还没有开始其另外9万件的加工，但他通知我他将依契约履行并向我收款。这些定制零件除了用于我的机器之外，没有其他用处，也很少有废料价值。所以，给供货方任何能使他在我违约后再履行契约的救济都将导致资源的浪费。法律对这种危险给予了极大的关注，井基于减轻损害赔偿原则（doctrine of mitigation of damages），不会对供货方在我终止通知后遭受的任何继续生产成本给予任何损害赔偿。
但是，如果科斯定理是真实的，那么这种危险会不会是虚构的呢？这里只存在双方当事人，这里存在着将使双方当事人受益的、供货人避免实施其契约权的一种价格（其实是一个价格幅度）。当然，这只是双边垄断的另一例证，所以即使（在某种意义上是，因为）只有双方当事人，交易成本仍会是很高�
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