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官场文化与潜规则-第154部分
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行政立法垄断是我国现阶段经济领域中各种垄断行为的源头，各行各业的垄断者总是能为自己的垄断行为从政府的现行政策法规体系中找出几种合法化的依据。行政垄断、地区垄断、定价垄断、招生垄断、教材垄断。。。。。。生活中的各式各样的垄断行为，无不与政府的政策法令相关联。理论上讲，政府作为社会公共权力的执掌者为了实现其经济职能，对社会经济生活中的重大问题进行立法是天经地义的，但是由于计划经济体制的惯性作用，现阶段我国的一些“条块政府”在经济决策时，往往非理性地过多地维护了自身及其所属利益集团的既得利益，破坏了市场的公平竞争。这与现代公共行政立法中应该遵循市场规则背道而驰。
争夺立法权这也已经不是什么新鲜事情了。从立法体制上说，我国现阶段总体上还是行政主导型的立法。法律的修改、制定更多的取决于相关部门的意见。这造成了事实上中国大多数的立法仍由行政主管系统作为起草与制定的主导力量：教师法由教育部门管理，个人所得税由税务部门主导，水利立法由水利行政部门掌握话语权。
正是在这种体制下，一段时间以来，部门利益和部门保护成为中央和地方立法过程中的突出问题。部门利益反映的是立法中为部门谋私利，是立法中的动机不纯。一些部门在立法过程中以增加和巩固部门权力为出发点，不适当的加进有利于本部门利益的条款，回避规定部门责任，造成“权力部门化、部门利益化、利益法制化”；还有的在立法中，自己起草，自己执行，为部门的权力和利益“跑马圈地”，积极扩大自身的各种权力。
另一方面，立法机关与行政机关，地方和中央以及政府各部门之间的职能和立法权限关系缺乏明晰的界定，为地方和部门自行或参与经济立法谋取自身利益创造了客观条件。由此导致了立法保权或者争立法权，并籍此维护自身地位和扩大利益范围的现象发生。经济立法热的背后往往夹杂着追逐地方部门自身利益的私货。
面对日益复杂的立法活动，特别是立法活动中各方面的利益表达渠道，我们应当积极采取措施，建立一套制度，以防止和克服立法活动中的不良动机，唯有如此才能真正制定反映民意的法律制度。
16。7 关于法律与文件问题
在中国，还有一种怪现象：法律已经明确禁止的行为，偏偏得不到执行，还需要用红头子文件来强调，红头子文件比法律更有效力。特别是各级官员对红头子文件比对法律更害怕。可见法律在中国的地位。本来就不应该，所以就不必重申；反复用“严禁”的方式重申，结果倒好象原来是应该似的。
“严禁”那些已经被法律、法规禁止的内容，说明这些法律、法规并没有得到认真的执行。如果不找出导致这些法律法规被藐视的原因并加以消除，那么这些“禁令”文件将沦落到和那些法律、法规一样被藐视的境地。它唯一的好处就是给这些发布“禁令”的部门提供一个向上级、向公众“作秀”的机会，或许可以稍微缓解一点民怨，或许可以向上级展示一下“政绩”。但对实际工作的推动并没有真正意义。
红头子文件常常“禁止”这样、那样行为，但又执行得如何？在五花八门的“禁止”中，一种是为了堵群众的嘴巴；一种是故意做给上级看。
导致“禁止”流产的原因，一是只有口号，却没有环环相扣的保障措施；二是习惯于对特殊人、特殊事网开一面。你仔细观察，真假“禁止”还是有规律可寻：凡是针对弱者的禁令，往往无坚不摧，如城市禁止放爆竹等；凡是针对真假队伍的“禁止”，往往雷声大雨点小，如禁止干部大吃大喝等。铺天盖地的红头子文件张扬的是权力，而不是法治。所以最该禁止的倒是“禁止”本身。
孔子说：“政者，正也。子帅以正，孰敢不正。其身正，不令而行；其身不正，虽令不从。”俗话说：“上梁不正下梁歪，中梁不正倒下来”，“法之不行”多缘于“自上犯之”。“严禁”者不能以身作则，违禁者屡禁不绝也就不足为奇了。
其实，要“严禁”真正得到落实和执行，最好的办法是“公开”。因为“严禁”的实质是一种“自律”，而“公开”则是强迫自己变“自律”为“他律”，借助人们趋利避害的本能，来实现监督效果的最优化。“公开”不要只停留在承诺上，最好是从承诺上升到部门的规章制度的高度。对公开的内容、公开的程度、公开的时间、以及如果应该公开而没有公开，谁来承担责任等等，都要做出细致和可操作性的明确规定。
“公开”还有一种方式，就是授权给各级新闻媒体，舆论监督的对象不受任何限制，如地域不分南北，官阶不分高低，过失不分大小，任何一家新闻媒体均可及时揭露。
在中国，人们经常可以看到以“红头子文件”下发的“紧急通知”。这种“紧急通知”与上面说的红头子“严禁”文件一样，都是法律法规早就明确规定的东西。这就令人奇怪了，什么法律法规要求执行的东西还要红头子文件再来严肃的重申一次？又为什么一定要到事情万分紧急才出手“救市”？
实际情况是，在一些地方、部门和单位，严肃的法律并没有得到严格的执行，违法的现象也没有受到严厉的追究；戏弄法律的后果自然不妙，一出事就是全国人民关注的大事。因此紧急通知说好听点是“警示性通知”，说得难听点是“擦屁股通知”。人大已经制订的法律，需要由政府的“紧急通知”来鸣锣开道，这本身就暴露出了某种“法律软骨病”。
在中国这样一个“文件意识”至今浓厚的国家里，一纸“紧急”字样的通知，确实可以刺激一下法律意识淡薄的官员们麻木的神经。借助于发文件、下通知来推动甚至替代执法对于加快社会主义法制建设并不足取。法律的“政令化”实质是为法治打上了人治的烙印。这是点睛之话。政府文件从制订到出台，或多或少参杂了“长官意志”，随意性较大，并且难以公开有效地监督，很难保持公平和公正。长此以往还会使人们对“文山”形成心理性依赖，习惯于奉命行事，而不是依法办事；而这种事实上的“权大于法”的“去法治化”倾向，又为违法现象提供了适宜生存的环境和土壤。
中国的红头文件究竟有多少？无法做出确切的统计。通常，法律、法规并不能一经发布就能自动实施，而要经由红头文件的传达、指示和督促。与其说行政执法行为大部分是依据法律法规作出，莫如说红头文件成了政府行政的主要依据。处于“下位法”的红头文件反过来“推动”了处于上位法的法律法规是实施，这已成为中国中国法治现状的一个悖论。
红头文件在政府行政中的地位如此显赫，以至于制作和发布红头文件成为普遍的行政方式和习惯，红头文件的层层发布、传达成为政府行政的日常风景，各级政府热衷于以发布红头文件取代法律法规的权威。本来属于法律执行的范畴，却频繁通过红头文件“三令五申”，法律规范反而丧失了“令行禁止”的执行力。
红头文件主要是在政府内部流传，制定时一般不需要征求公民意见，内容也不为社会普遍知情。与法律法规相比，红头文件的制定主体、制定程序以及内容等等，都是不够规范、过于封闭、一相情愿的，加上数量巨大，红头文件极易互相冲突、打架、愈越法律法规的规定，进而损害公共利益和公众合法权益，产生“低级执法”、“劣质行政”、“执法扰民”等不作为、乱作为现象。
红头文件的泛滥，特别是其存在的违法违规隐患，已经引起立法机关和社会各界的广泛关注。一些相关的法律规定，红头文件一律不得设定任何形式的行政处罚或行政许可。在一些地方立法中，也要求红头文件公开化，提高透明度，并定期清理。所有这些立法努力，都旨在建立对红头文件的审查和和备案监督制度，从源头上竭制红头文件的泛滥。
不过在现实生活中，对红头文件的审查监督依然困难重重，滥发红头文件之势并没有得到根本控制。显而易见，当法律的实施需要红头文件“启动”时，由法律法规甚至政府的红头文件来竭制红头文件，就无法避免先天的局限性，成为难以操作的不合时宜之举。
要根治红头文件泛滥的现象，固然需要规范红头文件的制定主体、制定程序以及内容等等，但更为关键的是改变“红头文件的生产机制”。政府通过制定红头文件来实施法律法规，这种状况本身就说明政府对法律法规具有主导和支配地位。由于缺乏有效的制约机制，政府部门可以任意决定法律法规是否实施、如何实施，而不是由法律法规指导政府行为，这是红头文件泛滥成灾的根本原因所在。因此，建立监督政府权力的强力体制，赋予公民监督政府行为的有效权利，使政府承担起应有的法律责任，对于红头文件的制定，有着更为深远的意义。
在我国，长期以来形成的“官本位”思想的后遗症严重，权大于法等理念依然存在人们的脑海里。在一些基层行政官员那里更是根深蒂固，盘根错节，即使依法治国成了国策，也有人充耳不闻，视而不见，依旧我行我素，你下你的判决书，我发我的红头文件，根本不把司法判决放在眼里，实质上是不尊重国家的司法尊严。
由此带来的“恶果”起码有两个：一是损害了当事人的合法权利；二是损害了司法权威，使老百姓对整个司法制度的信心大为缩减，也就是说人们不相信司法了，从而转向通过其他途径解决问题。要么就是违法去解决，通过行贿等其他方式解决；要么就是直接抗拒法律，不服法、不配合执法。
司法活动历来被视为社会正义的最后一道防线，当司法没有权威或者权威正在逐渐削弱渐趋没落的时候，意味着最后这道防线必将消失或者形同虚设。就象一场球赛，很难想象裁判要是没有权威，要是吹响的哨声或者打出的手势被运动员置之不理，要是裁判在执行裁判权时，会受到运动员的围攻，一场球赛还将如何进行？从这个角度讲，只有法律的权威树立起来了，法制社会才能实现有序运转，和谐社会的构建才不会变成一句空话。
在现行体制下，要彻底解决司法权与行政权的冲突，仅仅靠司法权威显然是不够的，必须有第三种权力的介入。由于我国属于大陆法系，法官不能通过创建新的法律来制止红头文件这种行为。这样一来，司法权和行政权既不迎面相遇，又不互相制约，使这场司法权和行政权的冲突很难彻底解决。第三种力量就是立法权。只有立法权的介入，才会打破这个僵局。因为根据宪法和地方人大组织法的规定，公民有权向国家权力机关提出对任何国家机关及其工作人员违法和不当行使职权的控告、申诉和批评，宪法并未就公民的这种权利作任何范围的限制。既然公民有此权利，那么人大就有职责来保障这一宪法权利的实现。只有如此，才能保护依法行政不偏离正轨，红头文件不再越位。以红头文件抗衡司法判决书的事件才可能绝迹。
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